目前的虛假廣告情勢究竟有多嚴重？從國家工商總局近5年每季度發(fā)布的廣告監(jiān)測報告看，整體情勢相當嚴重，近兩年雖略有好轉(zhuǎn)，但沒有根本改變。如2001年10月對生活類報紙發(fā)布的廣告監(jiān)測顯示，違法或涉嫌違法率為56.07％；2003年2月對廣告量較大的報紙的廣告監(jiān)測顯示，違法或涉嫌違法率為19.05％（不含分類廣告）；2005年6月對廣告量較大的報紙中的藥品、食品、醫(yī)療服務(wù)、化妝品等廣告的監(jiān)測顯示，違法率為31.31％。虛假廣告的普遍存在對消費者、其他經(jīng)營者、市場信息、媒體公信力等帶來極大的負面影響。按理，這應(yīng)該是政府重點打擊的對象。從表面上看，政府對虛假廣告的打擊也有諸多舉措，近幾年我們�？梢娨粋�接一個類似于《關(guān)于開展醫(yī)療廣告專項整治工作的通知》的專項打擊運動，但總是效果不佳，政府對虛假廣告的—打擊為何會不力？為何出現(xiàn)打擊與違法并存的局面？對虛假廣告的治理是否有較為有效的對策？這是本文試圖要研究的問題。 　

　　一、對虛假廣告治理不力的原因剖析 　

　　虛假廣告的盛行是中國目前值得關(guān)注的社會現(xiàn)象，這種現(xiàn)象本身能折射出目前社會一些深層次的東西，如并不強有力的執(zhí)法、誠信資源的嚴重缺乏、巨大利益誘惑下的行為失范等。 　

　　其中政府對其打擊不力是導(dǎo)致虛假廣告盛行的重要原因之一。我們的問題是：《廣告法》對虛假廣告的法律責(zé)任有明確的規(guī)定，在《廣告法》的實施方面也有專門機構(gòu)，一部由最高立法機構(gòu)通過的法律，為何在虛假廣告的打擊方面幾乎流于形式？這需要我們重點研究。通過觀察、調(diào)查和分析，筆者認為，從制度、執(zhí)法資源、對虛假廣告嚴重性的認識以及執(zhí)法機構(gòu)與媒體的關(guān)系等層面考察，可以發(fā)現(xiàn)深層次的原因。 　

　　（一）從制度層面上看 　

　　在我國目前對廣告進行規(guī)制的一般性規(guī)范主要有《廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》�！稄V告法》自1995年2月起施行，《廣告管理條例》自1987年12月起施行，《廣告管理條例施行細則》（以下簡稱《細則》）于1988年1月起施行，該《細則》歷經(jīng)1998、2000、2004年三次修訂。問題在于：與一般的法律體系不同，《廣告法》和《廣告管理條例》并不存在明顯的隸屬關(guān)系，因為《廣告管理條例》不是出于《廣告法》，而是在《廣告法》之前由國務(wù)院制定的。而后來的《廣告法》又沒有宣布《廣告管理條例》必然失效。《廣告法》在附則中沒有明確規(guī)定該法的解釋主體，雖然工商總局也在對《廣告法》進行解釋或制定細則，但工商總局也偏好于對《廣告管理條例》制定實施細則。問題的關(guān)鍵在于：工商總局制定的《廣告管理條例施行細則》在違法廣告的法律責(zé)任設(shè)定方面基本上與《廣告法》中的規(guī)定不同，這種不同主要表現(xiàn)為設(shè)定了比《廣告法》輕得多的法律責(zé)任。而在對違法廣告進行查處時，《細則》是主要的處罰依據(jù)。這可以從工商總局在2005年9月28日以局長令形式公布的《關(guān)于按照新修訂的{廣告管理條例施行細則）調(diào)整有關(guān)廣告監(jiān)管規(guī)章相應(yīng)條款的決定》中察知。至于《廣告管理條例施行細則》與《廣告法》在法律責(zé)任設(shè)定上的差異主要表現(xiàn)在： 　

　　1．在對虛假廣告設(shè)定行政責(zé)任時，《廣告法》第37條中的“以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響”與《細則》中的“在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響”明顯不同，《廣告法》中“以等額廣告費用”被刪除，“處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款”與《細則》中的“處以違法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過三萬元”差距甚大。　

　　2．《廣告法》第37條規(guī)定，對負有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款。而《細則》相應(yīng)的規(guī)定如下：（1）它沒有設(shè)定廣告發(fā)布者的責(zé)任。值得注意的是《細則》第25條規(guī)定，廣告經(jīng)營者違反《條例》第12條規(guī)定的，視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處三千元以下罰款。而細察第12條規(guī)定的內(nèi)容，此處的廣告經(jīng)營者可能也包括廣告發(fā)布者。（2）它把廣告經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任的前提設(shè)定為“廣告經(jīng)營者幫助廣告客戶弄虛作假的”，這與《廣告法》中的“負有責(zé)任的廣告經(jīng)營者”差異甚大。（3）《細則》把法律責(zé)任設(shè)定為“處以違法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過三萬元”，這與《廣告法》中的“處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款”差距甚大。 　

　　3．對某些違法廣告的法律責(zé)任，《廣告法》的規(guī)定為“處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款”，而《細則》的規(guī)定為“處一萬元以下罰款”；針對以新聞報道形式發(fā)布廣告的法律責(zé)任，《廣告法》的規(guī)定為“責(zé)令廣告發(fā)布者改正，處以一千元以上一萬元以下的罰款”；而《細則》的規(guī)定為“視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處一萬元以下罰款�！� 　

　　4．《廣告法》中對提供虛假證明文件的法律責(zé)任規(guī)定為：由廣告監(jiān)督管理機關(guān)對廣告主處以一萬元以上十萬元以下的罰款；而《細則》中規(guī)定為：對廣告客戶予以通報批評、處五千元以下罰款。 　

　　很明顯，在對違法廣告的法律責(zé)任的設(shè)定上，《細則》要比《廣告法》輕得多。至于為何工商總局通過《細則》減輕《廣告法》中規(guī)定的法律責(zé)任，我們很難得知，但這至少可以反映出兩個問題：第一，工商總局從制度上降低了虛假廣告的責(zé)任主體的行政責(zé)任，因此在虛假廣告執(zhí)法實踐中，違法者事實上承擔(dān)的法律責(zé)任的普遍降低或減輕也是必然的。第二，我國的廣告執(zhí)法部門對廣告執(zhí)法重視不夠。 　

　�。ǘ�）從對虛假廣告危害程度的認識上看 　

　　在立法層面，至少在《廣告法》層面，對虛假廣告行政責(zé)任設(shè)定的度的把握是合理的。這種度的把握有賴于對虛假廣告危害性的認識。但從對虛假廣告的執(zhí)法情況看，雖然虛假廣告會對社會產(chǎn)生巨大的消極影響，但這種消極影響沒有在執(zhí)法層面得到充分的認識和估量。一般而言，某種違法行為受害者的多少及受害程度是評估這種行為嚴重性的重要指標，但在實踐中至少有四方面的因素影響到對虛假廣告嚴重后果的認識： 　

　　1．絕大多數(shù)對虛假廣告危害的投訴或受害者的利益主張往往以其他形式展開。虛假廣告的受害者常常較多地以其他形式或原因，如產(chǎn)品質(zhì)量低劣、計量不準確、產(chǎn)品假冒名牌等，向有關(guān)部門投訴或主張利益。2005年，消費者因為廣告問題而向全國各地的消費者協(xié)會投訴在年度投訴總量中所占的比例僅為1．72％，前幾年的情形基本也是如此，這與中國目前虛假廣告極其嚴重的情勢很不相稱。一面是高違法率，一面是低投訴率，這是什么原因？合理的解釋是因虛假廣告而受害的消費者更多地是以質(zhì)量等問題向消費者協(xié)會投訴的。在此情形下，如果我們因此認為因廣告問題而產(chǎn)生的投訴是微不足道的，那就錯了，這樣的想法會導(dǎo)致低估虛假廣告的嚴重性及所產(chǎn)生的危害。 　

　　2．因為信息不足，較多的虛假廣告的受害者不知曉自己受欺詐的情況，因此也就不存在投訴或主張權(quán)利的情形。 　

　　3．虛假廣告在較多的情形下并不會立即產(chǎn)生直接的受害者，因為虛假廣告僅僅只是一種虛假信息。與絕大多數(shù)的違法行為與其危害結(jié)果的同時性不同，虛假廣告行為與其危害結(jié)果的產(chǎn)生往往有時間間隔，但這并不表明沒有危害。 　

　　4．虛假廣告并不必然會有現(xiàn)實的受害者，是否有現(xiàn)實的受害者受民眾識別虛假廣告能力的影響。如果廣告主在設(shè)計虛假廣告時并不高明，或民眾有相當強的識別能力，則虛假廣告就會少有受害者，但這并不表明沒有危害。因為虛假廣告的危害還會及于市場信息、媒體的公信力等。 　

　　在執(zhí)法實踐中，對虛假廣告危害性認識的不足直接影響到了執(zhí)法的力度，這與目前我國社會中存在的一種不當而無奈的執(zhí)法傾向有關(guān)。由于社會變遷等多種復(fù)雜因素，我國近幾年開始進入了違法行為的高發(fā)期，較多的公權(quán)機構(gòu)面對高發(fā)的違法行為，在查處時不能夠平均施力，所以常常根據(jù)違法行為的危害性大小來配置執(zhí)法資源。一般而言，危害性程度的認定需要客觀標準，但在實踐中較多時候又常有主觀標準，還出現(xiàn)認識錯誤的情形。根據(jù)主觀判斷的危害性程度安排執(zhí)法資源的做法常常出現(xiàn)失誤，某些具有較大危害性行為的查處僅被配置很少的執(zhí)法資源。事實上單就客觀標準看，也可能存在問題，就目前的情形看，公權(quán)機構(gòu)對危害性的認定更偏向于現(xiàn)期或近期危害，而輕視遠期危害；更偏向于顯性危害，而輕視隱性危害。這在食品安全、環(huán)境保護、衛(wèi)生防疫等方面表現(xiàn)得尤為突出。這種執(zhí)法傾向與對違法廣告危害程度的低估的共同作用，也促成了對違法廣告的較低的執(zhí)法力度。 　

　�。ㄈ�）從執(zhí)法資源層面看 　

　　對虛假廣告執(zhí)法的資源嚴重不足，主要表現(xiàn)為執(zhí)法人員的不足，而人員的不足主要表現(xiàn)為量上不足和質(zhì)上不足。量上的不足是相對于某一區(qū)域的年廣告發(fā)布量和違法廣告發(fā)生率而言的執(zhí)法人員總數(shù)的不足；質(zhì)上的不足是某些專業(yè)人員的不足。因為較多情形下的廣告執(zhí)法對執(zhí)法人員而言，了解法律僅僅只是一個必要，如果沒有專業(yè)技術(shù)的知識，執(zhí)法同樣可能會存在障礙。在實踐中，面對如此普遍的違法廣告，更多的情形是：廣告執(zhí)法機關(guān)疲于應(yīng)對，較多地只能完成一些常規(guī)的、例行的工作，如對特定廣告的審查或?qū)徟�；或�(qū)ι霞墮C關(guān)交辦的案件、有重大影響的案件等予以查處，而對主動出擊則往往是心有余而力不足。這種執(zhí)法的不足使很多虛假廣告漏出于公權(quán)管制之下，“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”僅成為一種理想。 　

　�。ㄋ模�從執(zhí)法機構(gòu)與媒體的關(guān)系看 　

　　執(zhí)法機構(gòu)在較多情形下為何會對媒體的違法行為網(wǎng)開一面？這需要我們考察執(zhí)法機構(gòu)在現(xiàn)實中與媒體的關(guān)系。執(zhí)法機構(gòu)一般相對于執(zhí)法對象而言是強勢主體，所以如《行政處罰法》、《稅收征管法》等法在賦予執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法權(quán)力的同時，往往在執(zhí)法程序等方面對執(zhí)法進行限制，或直接對執(zhí)法對象利益的保護作出規(guī)定。但在對虛假廣告的法律執(zhí)行中，執(zhí)法機構(gòu)與作為執(zhí)法對象的媒體之間的關(guān)系就不那么簡單，執(zhí)法機構(gòu)當然是強勢主體，但在某些情形下，媒體也是強勢主體。這是因為媒體是一個非常特別的機構(gòu)，與一般的企業(yè)不同，它的產(chǎn)品雖然也是有形的文字、圖片、音像等，但大則可以傳播思想，引導(dǎo)輿論，影響民眾和政府，小則可以發(fā)布消息�！�1】媒體的這種功能是較多的執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法時會予以考慮的，其原因主要在于擔(dān)心媒體在優(yōu)秀行為報道方面更傾向于其他機構(gòu)等；還可能出現(xiàn)執(zhí)法機構(gòu)懼怕媒體的極端情形，其原因往往是擔(dān)心其某些不當執(zhí)法行為會被媒體過度報道等。當然，執(zhí)法機構(gòu)畢竟擁有法律賦予的執(zhí)法權(quán)，所以執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法時的考慮（某些情形下的懼怕）對象往往只是所在區(qū)域的主流媒體或主要媒體。為什么廣告監(jiān)管部門對所在區(qū)域的主流媒體尤其是最有影響力媒體的廣告違法行為的處罰總是較少？這可能也是主要原因之一。當然，我們只是觀察到了這一現(xiàn)象，至于這一現(xiàn)象在實踐中的普遍程度，還有待進一步調(diào)查。 　

　　二、虛假廣告治理中的基本問題 　

　　從深層次的背景看，虛假廣告的盛行僅僅只是表象。因此對虛假廣告的治理應(yīng)該標本兼治，采用多種路徑、基于多種視角，多管齊下。以下幾個不同層面的問題是虛假廣告治理過程中不能忽略的。 　

　　1．使廣告違法者多種維度的利益受到損害，且強度適當。這需要考慮三點：第一，在責(zé)任設(shè)定和處罰實踐時，不僅要使違法者的現(xiàn)實利益受到損害，也要使其遠期利益受到損害；不僅要使違法者的物質(zhì)利益受到損害，也要使其非物質(zhì)利益如名譽、市場聲譽等受到損害。第二，對違法者的處罰強度要適當，不能過輕。第三，要使違法者承擔(dān)消除因其虛假廣告而導(dǎo)致產(chǎn)生的市場中虛假信息的責(zé)任，尤其應(yīng)該讓他承擔(dān)消除虛假信息的資源耗費。 　

　　2．使所有責(zé)任主體都承擔(dān)責(zé)任。這需要考慮四點：第一，虛假廣告最終被傳播有賴于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等較多主體，因此在責(zé)任的設(shè)計中，讓這些主體承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任是必要的。雖然從理論上說，對廣告制作、發(fā)布等的任何一個環(huán)節(jié)予以控制，虛假廣告就可以得到抑制，但現(xiàn)實的情況表明，控制一個環(huán)節(jié)以堵漏是不可能的，通過多環(huán)節(jié)的控制設(shè)定一張較嚴密的網(wǎng)是必要的。第二，在責(zé)任設(shè)定時，除了對作為違法者的企業(yè)予以處罰外，對企業(yè)行為的直接責(zé)任人員設(shè)定合適的責(zé)任形式也是必要的。第三，對其他在虛假廣告最終傳播作出“貢獻”的人，如偽造證明的人等，若其是明知的，就設(shè)定專門的責(zé)任。第四，對虛假廣告的下游行為，如廣告主因虛假廣告而獲致的交易機會及行為，設(shè)定更嚴格的責(zé)任。這在《消費者權(quán)益保護法》第49條中已經(jīng)有所規(guī)定，但這種懲罰性賠償制度并不構(gòu)成欺詐者的負擔(dān)，因為極少有受欺詐的消費者運用這一條款來主張權(quán)利，因此，如何改善這種權(quán)利的行使環(huán)境需要考慮，從虛假廣告的治理看，這也是相關(guān)的，雖然并非直接相關(guān)。 　

　　3．法律路徑與非法律路徑、傳統(tǒng)路徑與非傳統(tǒng)路徑相結(jié)合。這需要考慮兩點：第一，處罰違法者的同時，要注重誠信制度的建設(shè)，發(fā)揮聲譽約束的功能。在發(fā)展較成熟的市場體制中，聲譽約束往往具有超法律的功能。Bemstein在1992年研究指出，通過不同的聲譽約束、慣例性的商務(wù)實踐活動及仲裁程序，（美國的）鉆石行業(yè)形成了一整套的規(guī)則和制度，市場參與者都認為它們要優(yōu)于法律體系……市場建立起來促進了聲譽信息能夠以較低的成本和較快的速度在行業(yè)內(nèi)容傳播，使得能夠利用聲譽約束來形成行業(yè)規(guī)范，其作用就是對不遵守合約和私人認可制度的行為進行阻嚇，而它完全是在法律體系之外來執(zhí)行私人認可制度的決議的�！�2】第二，用真實信息對付虛假信息，使虛假信息不攻自破。真實信息的生產(chǎn)與傳播不僅僅是一個法律問題。如何運用法律的和非法律的路徑使真實信息得到充分的生產(chǎn)與傳播是一個需要研究的問題。 　

　　4．對執(zhí)法的約束與激勵。目前虛假廣告之所以能盛行的一個重要原因，是職能部門執(zhí)法的力度不夠，執(zhí)法機構(gòu)放棄執(zhí)法的情形也并不少。嚴格執(zhí)法是執(zhí)法機構(gòu)的職責(zé)，很顯然的是，放棄執(zhí)法就是放棄職責(zé)。因此如何加強對執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法約束是一個重要的問題。當然，就虛假廣告的執(zhí)法而言，僅僅有對執(zhí)法機構(gòu)的約束是不夠的，作為一種輔助手段，適當?shù)募�勵也�?yīng)予以考慮，通過激勵使執(zhí)法機構(gòu)及執(zhí)法人員有更強的執(zhí)法動力。當然在具體的操作過程中也會存在一些較難解決的問題。一般而言，不同的激勵形式會產(chǎn)生不同的激勵強度，因此在激勵形式的選擇時，物質(zhì)的、精神的、直接的、間接的等都需予以考慮。另外，為獲得較好的激勵效果，執(zhí)法主體利益與執(zhí)法績效的關(guān)聯(lián)是必要的。但關(guān)聯(lián)度的把握以及執(zhí)法績效的判斷往往很難。因為通過激勵會產(chǎn)生執(zhí)法動力，但如果這種執(zhí)法動力過于強大，并不一定最好，在實踐中可能也會產(chǎn)生弊端。而對執(zhí)法績效的判斷可能最終會以查處案件的個數(shù)和罰款的金額等為標準，這種判斷自身當不會有大的問題，但可能因此會影響到執(zhí)法行為，使執(zhí)法機構(gòu)或執(zhí)法人員因此形成某方面的執(zhí)法偏好。這樣的問題在實踐中需要重點解決。 　

　　三、對目前治理虛假廣告相關(guān)策略的評價 　

　　工商總局作為廣告執(zhí)法的最高機構(gòu)，為治理虛假廣告，近幾年陸續(xù)單獨或聯(lián)合其他機構(gòu)出臺過一些規(guī)定，發(fā)布過一些通知。如2005年初發(fā)布的《虛假違法廣告專項整治工作方案》、2005年5月發(fā)布的《關(guān)于嚴厲打擊虛假違法廣告的通告》等。2006年2月工商總局下發(fā)的《關(guān)于開展醫(yī)療廣告專項整治工作的通知》對如何整治違法醫(yī)療廣告提出了一些措施。其中有的措施較為可行，而有的措施則存在一定問題。由于這些問題存在一定的普遍性，所以筆者對該《通知》中所提出的一些措施進行簡要評價。 　

　　（一）違法信息的公示制度 　

　　該《通知》在其第一個整治措施的第二小點中提到：“要及時向社會發(fā)布違法醫(yī)療廣告警示，集中曝光一批典型違法醫(yī)療廣告，提高消費者防范和識別虛假違法醫(yī)療廣告的能力�！� 　

　　信息公示的問題應(yīng)該說是一個打擊違法行為的很好思路，因為信息公示可以“提高消費者防范和識別虛假違法醫(yī)療廣告的能力”。但我們需要區(qū)分信息公示與信息公開程度。這是兩個不同層面的問題。信息公示只是通過某種方式（如政府的公告）把信息公開，但信息公開并不等于信息傳播，更不等于民眾對信息的了解。很顯然的是，政府的信息公告與民眾對信息的了解之間存在相當大的距離，在現(xiàn)實中，民眾對政府通過公告而公開的信息大多并不了解，“提高消費者防范和識別虛假違法醫(yī)療廣告的能力”這一功能也并不能很好地實現(xiàn)。因此作為虛假廣告的最高執(zhí)法機構(gòu)，關(guān)注的問題不能僅停留在信息公示層面，更應(yīng)該關(guān)注如何使公示的信息充分地傳遞與傳播的問題。當然這是一個系統(tǒng)工程，也并非依賴執(zhí)法部門單獨的力量就可完成。這一問題的解決可借助于我國目前正在建立的政府信息公開制度的力量，具體可考慮采取以下方式：以固定場所或媒體公示信息；有針對性地傳播特定信息；網(wǎng)絡(luò)傳播公示的信息；網(wǎng)上訂閱公示信息；免費發(fā)放書面材料；在政府機構(gòu)中設(shè)立專門的閱覽場所，在公共圖書館或其它場所中設(shè)立專門閱覽室；運用社區(qū)和基層單位的信息傳播資源等。 　

　�。ǘ�）停止或限制廣告發(fā)布資格 　

　　該《通知》在其第二個整治措施的第二小點中提到：“對發(fā)布違法醫(yī)療廣告問題嚴重的廣告媒介單位，要依法停止或限制其廣告發(fā)布資格，或責(zé)令其停業(yè)整頓�！� 　

　　停止或限制廣告發(fā)布資格是對違法媒體最為嚴厲的處罰，受處罰的媒體將因此斷了財路而無法生存。從理論上分析，媒體會考慮到這一點而對其行為作出調(diào)整。但在實踐中，問題就沒有如此簡單。我們應(yīng)該認識到，不僅過輕的法律責(zé)任不利于打擊違法行為，過重的法律責(zé)任對違法行為的打擊和預(yù)防也并非就能奏效。過重的法律責(zé)任影響法律得不到好的執(zhí)行的路徑很多。我們在此僅分析對媒體過重的處罰所可能產(chǎn)生的負面影響及其產(chǎn)生影響的路徑。我國的媒體一般不會純粹因為經(jīng)濟困境而倒閉，尤其是主流媒體更是承擔(dān)著較多非經(jīng)濟上的責(zé)任，不可能倒閉。但目前政府對電視、報紙等主要媒體的撥款已經(jīng)取消或基本取消，廣告收入成為媒體的最主要收入，對某些媒體而言，甚至是惟一收入。就報紙而言，報紙本身基本上低于成本銷售，其損失往往還需要廣告收入去填補，至于報社每天的正常開支，如工資支出、辦公費支出等，都有賴于廣告收入。讓報紙媒體永久或長時期失去廣告收入，無異于宣布其“死刑”。既然媒體在中國不可能或少可能因為經(jīng)濟困境而倒閉，法律責(zé)任的設(shè)定也不應(yīng)該達到讓其倒閉的程度。因為就現(xiàn)實情況而言，停止廣告發(fā)布資格這種責(zé)任的設(shè)定事實上的作用很小，真正實施的，障礙和阻力也會很大。筆者作出如此判斷，并非出于對違法媒體的同情，而是考慮到國情。當然，這也并非意味著對違法媒體放棄處罰。我們應(yīng)該選擇最佳的處罰手段。何為最佳？就虛假廣告治理而言，既然讓違法媒體消亡有很大的現(xiàn)實障礙，那就應(yīng)該考慮讓他如何改惡從善，最佳辦法是讓他的近期利益和遠期利益因為虛假廣告發(fā)布而受到嚴重損害。因此對在虛假廣告問題上嚴重違法的媒體，主要可采取兩種辦法：第一，針對個案，嚴格執(zhí)行《廣告法》設(shè)定的處罰標準。除了沒收廣告費收入外，對媒體必須處以廣告費收入1倍以上的罰款，這種處罰的主要目的就在于不僅使違法媒體因虛假廣告的發(fā)布而無利可圖，更要使其利益受到相當損害，但最終目的不在于使其倒閉。一般而言，處以廣告費1倍以上的罰款，不會使媒體處于嚴重的經(jīng)濟困境。第二，通過適當?shù)氖侄钨H損違法媒體的廣告聲譽，使民眾和社會能夠形成真實的媒體廣告可信度的判斷，從而產(chǎn)生不可低估的導(dǎo)向作用。這是一種通過市場的力量而實現(xiàn)的非法律懲罰，其促使違法媒體改惡從善的作用不可小視。因為媒體過低的廣告可信度會影響該媒體后續(xù)發(fā)布的廣告的可信度，即如果由于信息的問題民眾對發(fā)布于某一媒體的某一廣告的真實性無法判斷，民眾自然會用該媒體已有的廣告可信度來判斷，因此在廣告可信度低的媒體上發(fā)布的廣告，其可信度也會被低估。在此情形下，廣告主作為媒體的客戶在發(fā)布廣告時，會對媒體作出選擇。這種選擇的標準不僅是媒體的傳播能力，更重要的是民眾對該媒體廣告的可信度判斷。因為低可信度的判斷自然會影響到廣告的效果，這是廣告主最關(guān)心的。而媒體最關(guān)注的自然是自己的廣告收入，媒體廣告的低可信度會使其廣告客戶流失，從而使其廣告收入減少。這是媒體最不愿意看到的，媒體因此會對自己的行為作出調(diào)整。 　

　　四、完善虛假廣告治理對策的思考 　

　　虛假廣告的治理是一個系統(tǒng)工程，筆者認為，應(yīng)該從違法者、潛在違法者、消費者、執(zhí)法機構(gòu)等方面進行制度的構(gòu)建和完善，具體的治理對策應(yīng)該基于如何確定最佳的法律責(zé)任、如何應(yīng)對執(zhí)法資源短缺、如何提供充分有效信息等問題而展開。 　

　�。ㄒ唬┤绾未_定最佳的罰款責(zé)任 　

　　1．致害能力與責(zé)任輕重。罰款責(zé)任是虛假廣告治理和預(yù)防過程中最主要的責(zé)任形式，在法律實踐中最常用。罰款責(zé)任應(yīng)該如何被確定？很顯然的是，雖然影響因素很多，但最為關(guān)鍵的因素是虛假廣告的致害能力及其危害結(jié)果。如果孤立地看問題，我們會對有關(guān)虛假廣告的制度演變感到驚奇。為何會在私法規(guī)范之外演變出罰款等責(zé)任形式？重要原因是虛假廣告的致害能力及其危害結(jié)果的演變，即虛假廣告的負外部性的大小變化。從歷史上看，廣告的形式從早期的聲響廣告、幌子廣告、燈籠廣告、招牌廣告等發(fā)展到現(xiàn)代的報刊廣告、廣播廣告、電視廣告、互聯(lián)網(wǎng)廣告等。早期廣告的傳播范圍極窄，廣告受眾很少，且早期的商品結(jié)構(gòu)相對簡單，交易雙方之間的信息不對稱的情況并不嚴重，因此虛假廣告的致害能力很弱；而現(xiàn)代廣告由于其極為強大的傳播能力，廣告的受眾極多；又由于現(xiàn)代科技對產(chǎn)品或服務(wù)的影響導(dǎo)致交易雙方對交易標的的質(zhì)量認定往往存在嚴重的信息不對稱，這兩個因素導(dǎo)致現(xiàn)代社會虛假廣告的致害能力極強，而廣告主在激烈的競爭中為低代價地獲取更多交易機會，很容易發(fā)布虛假廣告。在這種情勢下，僅運用私法規(guī)范及其機制，雖也能使眾多受害者的利益在事后得到補償和回復(fù)，但這以大量的糾紛解決成本的發(fā)生為前提，也沒有很強的事前預(yù)防功能。而數(shù)額較大的罰款則可以使現(xiàn)代社會虛假廣告極強的負外部性內(nèi)部化，從而預(yù)防虛假廣告的產(chǎn)生�！�3】因此，從動態(tài)的角度看，不同情勢的虛假廣告的責(zé)任主體所應(yīng)承擔(dān)的最優(yōu)行政責(zé)任并非恒定，常有差異。 　

　　2．多種責(zé)任形式的配置。此處所研究的多種責(zé)任形式的配置并非民事、行政、刑事責(zé)任等的配置，而是專指各種行政責(zé)任的配置。通過配置能夠使責(zé)任主體在近期利益與遠期利益、物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益等方面受到實實在在的損害。近期利益的損失主要通過罰款等責(zé)任形式；遠期利益的損失表現(xiàn)為遠期交易機會的減少，主要通過暫停廣告發(fā)布（針對廣告主）、貶損違法者的市場聲譽而實現(xiàn)；物質(zhì)利益的損失主要表現(xiàn)為金錢、財富的損失，非物質(zhì)利益的損失主要通過信用制度的建設(shè)和實施或違法行為公示制度使違法者市場聲譽貶損、降格等。這樣的配置非常必要。因為不同類型的違法者對利益、聲譽的追求是有差異的，有的主體只追求眼前利益，而不顧及遠期利益和市場聲譽；有的主體追求眼前利益，也追求中期利益，而不追求遠期利益；而有的主體則不僅追求近期利益，也非常注重其良好市場聲譽背后的遠期利益。只有這樣的責(zé)任配置給違法者帶來的利益損害，才是絕大多數(shù)違法者所擔(dān)憂的。這是在立法層面。在執(zhí)法層面，也要盡可能地進行個別化的對待，雖然這會帶來很大的執(zhí)法成本。如對只追求眼前利益而不關(guān)注長遠利益的人，貶損其名譽是沒用的，因為他本身就不注重名譽，對其可處以相對更重的罰款等。 　

　　3．最優(yōu)罰款責(zé)任的確定。最優(yōu)的罰款責(zé)任應(yīng)該如何確定？最優(yōu)是相對于個案而言的最優(yōu)，這種最優(yōu)需要充分考慮到虛假廣告的致害能力和危害結(jié)果。當然可以反映在立法層面；也可以在立法層面作出幅度性的規(guī)定，而由執(zhí)法部門作出最佳的確定。不管作出何種選擇，影響的因素沒有差異。筆者認為，罰款的輕重需要考慮以下因素：第一，根據(jù)虛假廣告的可辨認程度確定罰款的多少。越不易辨認真實性的虛假廣告，應(yīng)該給予責(zé)任主體越重的罰款。這是從致害能力上講的，因為不易辨認的虛假廣告的致害能力很強。第二，根據(jù)受害者的數(shù)量和受害程度確定罰款的多少。這是一個極其重要的標準。受害者越多，罰款應(yīng)該越重；受害者的受害程度越深，罰款也應(yīng)該越重。第三，根據(jù)廣告發(fā)布次數(shù)確定罰款的多少。虛假廣告發(fā)布次數(shù)越多，給予責(zé)任主體的罰款應(yīng)該越重。因為次數(shù)越多，帶來的負面影響越大。第四，根據(jù)廣告可能的受眾的多少確定罰款的多少。如周六的報紙廣告可能有比平時多幾倍的閱讀者，因此應(yīng)該對周六報紙中的虛假廣告的責(zé)任主體處于相對更重的罰款。第五，確定罰款時的標準選擇。標準的選擇很重要。對媒體和廣告經(jīng)營者的罰款以廣告收入為標準。對廣告主的罰款以違法所得和廣告費支出孰高為標準�！稄V告法》第37條的規(guī)定是存在問題的，它確定的罰款標準僅僅是廣告費用，這對廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者自然沒有問題，因為他們在虛假廣告行為中的收入僅僅是廣告收入；而廣告主因虛假廣告而帶來的收入與廣告費用沒有必然的關(guān)聯(lián)，可能是收入遠遠大于廣告費用，也可能是收入低于廣告費用，所以以廣告費用為罰款的標準是不合適的。特別是在廣告主因發(fā)布了極其“高明”的虛假廣告而獲得極多的交易機會，并進而獲得幾十倍于廣告費用的利潤的情形下，如僅僅對廣告主處以廣告費用5倍以下的罰款，還不足以達到使廣告主無利可圖的狀況。因此筆者認為，對廣告主的罰款標準以違法所得和廣告費用孰高為妥。 　

　�。ǘ�）如何應(yīng)對執(zhí)法資源短缺 　

　　執(zhí)法資源短缺構(gòu)成了廣告執(zhí)法的重要障礙之一，如何排除這一障礙是有效治理虛假廣告過程中的重要課題。筆者以為，解決執(zhí)法資源短缺的問題，需要從兩方面著手：第一，加強執(zhí)法資源的投入。這也是我們的一般思路，但這不是本文所要研究的。第二，考慮其他的力量或路徑。這種路徑類似于“開源節(jié)流”中的“開源”，之所以要重點研究“開源”的問題，是基于兩點考慮：第一，通過加強投入解決執(zhí)法資源短缺問題是一種很好的路徑，但加強執(zhí)法資源的投入在現(xiàn)實中往往受到財政預(yù)算的約束。這種制約在一個資源短缺的區(qū)域中表現(xiàn)得更為嚴重。第二，某些其他的力量或路徑具有傳統(tǒng)執(zhí)法所不具有或少具有的功能優(yōu)勢。這種路徑的引入在緩解甚至解決執(zhí)法資源短缺的同時，與現(xiàn)有執(zhí)法力量共同作用而產(chǎn)生較高的執(zhí)法績效。以下對事前審查制、廣告主分等、懸賞舉報制度等的引入或完善作一初步探討。 　

　　1．對某些虛假廣告的廣告主一定時期內(nèi)實行廣告發(fā)布事前審查制。對多次發(fā)布虛假廣告的廣告主或發(fā)布的虛假廣告給消費者帶來嚴重損害的廣告主，并不一定要限制或禁止其廣告的發(fā)布，但可以在一定時期內(nèi)對其實行廣告發(fā)布事前審查制度。審查由執(zhí)法部門組織，審查人員可從事先專門組建的廣告審查專家?guī)熘谐槿�，所有審查費用由先前違法的廣告主承擔(dān)。審查通過可予以發(fā)布，若審查沒有通過，則不能發(fā)布；如果未經(jīng)審查而發(fā)布廣告，則可對其予以處罰。這種舉措雖然看似增加了執(zhí)法部門的工作，但審查的工作事實上是由專家完成的；從動態(tài)的視角看，這種舉措完全可能會因廣告主的行為改變而減少執(zhí)法部門的工作量。因為這種舉措一方面使廣告主承擔(dān)了審查費用，重要的是，因為審查需要時間，它使企業(yè)從想發(fā)布廣告到最終發(fā)布的周期延長，這在商場如戰(zhàn)場的市場體制下對企業(yè)很不利。企業(yè)在決定是否發(fā)布虛假廣告時對這種制度的實施后果會予以充分考慮。 　

　　2．建立廣告誠信檔案，實行有限度的區(qū)別對待。雖然目前國內(nèi)的虛假廣告很嚴重，但虛假廣告所涉及的行業(yè)、主體的分布并非均勻，有的企業(yè)很好地遵循了《廣告法》，而有的企業(yè)則經(jīng)常嚴重違法。因此，執(zhí)法部門在常規(guī)的、例行的工作之外，應(yīng)該傾斜性地配置執(zhí)法資源，而這有賴于廣告誠信檔案的建立。檔案信息的主要來源是廣告監(jiān)測報告、處罰決定等。執(zhí)法部門根據(jù)誠信檔案的記錄情況對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者實行誠信分等，在分等的基礎(chǔ)上實行有限度的區(qū)別對待。主要是加強對嚴重違法者的監(jiān)管力度，同時可以把相對較少的執(zhí)法資源分布于廣告誠信記錄較好的企業(yè)，但需要注意的是，對這些主體可以減輕監(jiān)管力度，但不能通過“免檢”等方式放棄監(jiān)管。 　

　　3．完善懸賞舉報制度。懸賞舉報制度除了具有增加廣告違法者之間互不信任，從而提升違法者之間的合作難度；以及具有增加廣告違法者的防御成本，從而減少違法行為等功能外，還具有信息的功能，在本質(zhì)上它是一種特殊的信息交易制度。這種制度的實施能激勵更多的人提供虛假廣告信息，這有助于提升公權(quán)機關(guān)的信息能力。但目前的懸賞舉報制度在獎金的設(shè)置、來源、領(lǐng)取以及保密等問題上存在較多問題，影響了這一制度應(yīng)有功能的發(fā)揮。【4】 　

　�。ㄈ�）如何提供充分有效的信息 　

　　除了前述的對違法者的處罰外，在對虛假廣告的治理中，增加有效、真實信息的提供與傳播這一路徑值得考慮。之所以這種路徑能夠奏效，完全緣于虛假廣告本身是虛假信息，用真實信息最容易擊破虛假信息。這完全是從虛假廣告的信息本質(zhì)來考慮的。 　

　　1．功能優(yōu)勢 　

　　加強對虛假廣告的打擊力度對虛假廣告的治理自然較為有效，但與通過真實信息的提供與傳播所能產(chǎn)生的功能比，其劣勢也較明顯。第一，事前與事后的問題。對虛假廣告的打擊是事后的，雖然打擊本身也會對潛在的廣告產(chǎn)生影響；而信息路徑則具有一種事前的預(yù)防功能。第二，多個與一個的問題。對虛假廣告的打擊針對的僅僅是個案，而信息路徑的預(yù)防機制所能產(chǎn)生的影響非常廣，一則真實信息若能得到廣泛傳播，可以使相當部分的人免受虛假廣告之害。第三，治本與治標的問題。虛假廣告對廣告主產(chǎn)生有利結(jié)果的原因在于交易雙方之間的信息不對稱。信息路徑的采用可能使信息不對稱真正得到消除，從而使虛假廣告處于無用狀態(tài)，或?qū)е聫V告主不再發(fā)布類似虛假廣告，這是一個治本的辦法。而對虛假廣告的處罰一般不涉及到信息不對稱的問題，僅僅只是使信息優(yōu)勢者不敢發(fā)布虛假廣告。這種外在的強制是有缺陷的，只要條件成熟，信息優(yōu)勢者完全有可能再發(fā)布虛假信息。第四，處罰過程中可能的問題。由于信息路徑主要經(jīng)由真實信息的提供與傳播而產(chǎn)生作用，其作用機制比處罰路徑要簡單得多，它不涉及到作為處罰主體的行政機關(guān)可能存在的經(jīng)濟人特性、處罰能力等問題，也不存在如何作出最佳處罰等處罰過程中的難題。 　

　　2．由誰提供并傳播有效信息 　

　　在虛假廣告的治理過程中，信息路徑與處罰路徑相比具有獨特的功能優(yōu)勢。但在這種路徑的實施過程中，問題與優(yōu)勢并存。由誰提供信息？由誰傳播信息？如何保證信息是有效的、有針對性的？這是幾個極其關(guān)鍵的問題。因為這種信息不會自動產(chǎn)生，不會自動傳播，如果信息沒有針對性，打擊和預(yù)防虛假廣告的作用也會大打折扣。實踐中，除了政府和消費者組織對消費信息的提供與傳播負有責(zé)任外，還應(yīng)考慮采用以下渠道。 　

　　第一，由競爭而披露的信息。同業(yè)之間雖然存在競爭，但也存在共同利益。這就使某些行業(yè)內(nèi)普遍采用但可能損害消費者利益的生產(chǎn)流程、加工方法、某種添加劑的使用等信息不可能經(jīng)由競爭而披露。但這種態(tài)勢總有可能被打破，由業(yè)內(nèi)的某些企業(yè)提供并傳播行業(yè)信息還是可能的。如某一啤酒企業(yè)的廣告語“中國惟一不添加甲醛的啤酒”，就可以使我們了解到啤酒中含有甲醛；某一礦泉水企業(yè)的廣告語“不取自城市自來水；直接在水源地灌裝；不在水中加入礦物質(zhì)”使我們了解到礦泉水行業(yè)中存在的一些秘密。而這些秘密隨著這些廣告的廣泛傳播而被絕大多數(shù)人知曉。這種信息路徑應(yīng)該受到重視。 　

　　第二，媒體在消費者教育方面的社會責(zé)任。媒體作為最大的信息傳播力量，在傳播新聞等各種信息的同時，也有傳播消費知識的社會責(zé)任。當然這不是法律責(zé)任，也不能強迫媒體傳播消費知識。在實踐中，較多的媒體可能并不會樂意過多地發(fā)布這種信息，因為這種信息可能會影響到其廣告收入。在操作上，強迫媒體傳播消費知識，媒體如果并不自愿，應(yīng)對的辦法還是很多的，強迫往往會趨于無效。所以如何激勵媒體更多地傳播消費信息是一個值得研究的現(xiàn)實問題。巴拿馬的商業(yè)日報《新聞報》出版教育增刊的做法【5】有相當?shù)膯⑹咀饔�，因為對媒體而言，展開消費教育運動，雖然會占用版面，耗費人力和財力，但消費教育運動的開展可以吸引更多的讀者，而讀者量的長久增加可以提高其廣告收入。 　

　　第三，責(zé)任主體的自白。根據(jù)《廣告法》第37條規(guī)定，違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響。這種由虛假廣告責(zé)任主體負責(zé)消除錯誤信息的做法，不僅能增加其違法成本，還能消除虛假廣告給特定消費者帶來的錯誤看法，同時也能貶損虛假廣告責(zé)任主體的市場聲譽。就擴展信息的公開程度而言，這種路徑在較多情形下可能比政府機構(gòu)的公告還要大。這是因為每個人都有對特定報紙、網(wǎng)站、電視頻道的偏好，虛假廣告的讀者更有可能看到在同一媒體以等額廣告費用公開更正，所以這一更正信息更能消除影響。而政府的公告雖然可能發(fā)布在中國最強的媒體“中央電視臺”等，雖然也會有較大信息傳遞績效，但在消除影響這方面，并不必然比讓虛假廣告責(zé)任主體以等額廣告費用在同一媒體公開更正有針對性。但《廣告法》對如何更正沒有作可操作性的規(guī)定。筆者以為，可以把廣告主這一責(zé)任的實施作一程式化的規(guī)定。如要求指出虛假廣告中存在的問題，即因何而虛假，同時也對行業(yè)中存在的類似或相近問題予以揭示。這種更正的內(nèi)容在發(fā)布前需得到執(zhí)法部門的認可。當市場上有新形式或新內(nèi)容的虛假廣告產(chǎn)生時，這種有針對性的更正以及更正信息的傳播可以較好地保障民眾及時掌握真實信息，從而增強民眾對虛假廣告的免疫力和抵御力。

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